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　　【案例索引】

　　二审：(2016)陕民终451号

　　一审：(2015)西中民四初字第00572

　　基本案情

　　2013年7月15日，惠泊宁经招聘，进入宝钛公司任职。2014年6月开始，宝钛公司进行了海绵锆表面钙、镁、钠分析方法，研发试验工作，并形成了相关试验方案、试验报告、分析报告单。上述实验方案、实验报告上加盖了“受控文件”字样印章。2014年11月6日，惠泊宁向宝钛公司出具《离职员工保密承诺书》后，从宝钛公司离职。2014年12月，惠泊宁入职新锆公司，并参与了新锆公司的试验报告编写。2015年3月30日，新锆公司向国家知识产权局申请发明专利， “一种测定核级海绵锆颗粒中镁含量的方法”; “一种测定锆及锆合金中锂含量的方法”; “一种同时测定锆及锆合金中铍钾含量的方法”。上述发明的第一发明人均为惠泊宁。原告宝钛公司以其前员工惠泊宁及新皓公司侵犯其商业秘密为由请求被告立即停止一切侵犯宝钛公司技术秘密的其他相关行为，并共同赔偿宝钛公司因侵犯宝钛公司技术秘密而造成的经济损失共计100万元;同时请求被告承担诉讼费并赔礼道歉排除妨害。

　　一审法院认为宝钛公司主张的技术信息属于商业秘密，但从文字上看宝钛公司所提交的材料与新锆公司的专利申请材料内容上并不一致，宝钛公司提交的惠泊宁曾在其公司工作及新锆公司在专利申请文件中将宝钛公司员工袁改焕列为发明人的证据均不能直接证明新锆公司专利申请材料与其商业秘密相同或实质相同。因此一审法院驳回宝钛公司的诉讼请求。

　　宝钛公司不服一审判决提起上诉，二审法院认为争议焦点有三：

　　宝钛公司所主张的涉案三项技术方案是否构成商业秘密

　　宝钛公司提交了分析作业指导书等技术资料以期证明涉案三项技术是宝钛公司自行研发的，具有“不为公众知悉”的特征;宝钛公司研发的涉案三项技术方案是为了科研和生产的需要，具有现实的商业价值，能为宝钛公司带来竞争优势，故应认定该三项技术方案具备“实用性”以及“能够为宝钛公司带来经济利益”的特征;宝钛公司提交的涉案三项技术方案资料上盖有“受控文件”字样印章、且宝钛公司与入职员工签订的《保密协议书》、宝钛公司与离职员工签订的《离职员工保密承诺书》，故应认定宝钛公司对涉案技术采取了适当的保密措施。综上，宝钛公司所主张的涉案三项技术方案构成商业秘密。

　　二、惠泊宁和新锆公司是否侵犯了宝钛公司的商业秘密

　　新锆公司申请的专利与宝钛公司要求保护的三项技术方案相比，两者的测试对象相同，测试的目标元素相同，测试的基本原理相同，测试的基本步骤相同。两者在检测基材、取样方法、取样数量和重量、仪器的品牌和型号、参数、条件等方面虽存在一定差异，但该差异系本领域专业技术人员无需经过创造性劳动便能轻易建立，故应认定新锆公司申请的专利技术方案与宝钛公司的商业秘密构成实质相同。

　　三、本案民事责任的承担问题

　　本案中宝钛公司因侵权受到的损失及新锆公司因侵权所获利益均无法确定，法院酌情确定惠泊宁和新皓公司共同赔偿宝钛公司经济损失(包含维权费用)五万元，驳回了宝钛公司其他诉讼请求。

　　案件启示

　　通过上述案例，我们可从商业秘密保护中窥见一斑。

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　　一、商业秘密保护之商业秘密认定

　　所谓商业秘密，即不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。每个企业都有经营信息或技术信息，但不是每个企业都有商业秘密。企业在存续过程中都会产生带有企业自身特点的技术信息或者经营信息，这些信息对企业具有不同程度的价值，有的信息甚至是企业生存发展的基础。这些信息如保护不当被泄露或窃取，会给企业造成巨大的损失，将重要信息以商业秘密形式加以保护，既能防止这些信息被泄漏或窃取，也是泄密或窃密后进行维权的前提。

　　《国家工商行政管理总局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》商业秘密中的技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。查阅商业秘密纠纷的案例，几乎均有一项争议焦点是一方所主张的信息是否构成商业秘密，因此商业秘密的认定是主张被侵权一方获胜的前提。因此企业要采取以下措施将自己的重要信息变成商业秘密。

　　1、不为公众所知悉。是指该信息是不能从公开渠道直接获取的，如：某个技术或行业的惯例或常识不能构成不为公众股所知悉。即该信息有企业自身的特色，且没有非企业相关人等公开。在起诉前要确定好秘密点，如果将所以信息全部确定为商业秘密，则很可能被被告以公知技术作为抗辩，秘密点的确定要涵盖侵权人所使用的信息同时又无法从公共渠道获得。本案中宝钛公司对秘密点的确定较为合理。

　　2、能为权利人带来经济利益、具有实用性。指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的商业价值。

　　3、企业采取了合理的保密措施，保密措施应与权利人的主观意图相适应。如：(一)限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容;(二)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施;(三)在涉密信息的载体上标有保密标志;(四)对于涉密信息采用密码或者代码等;(五)签订保密协议;(六)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求等这些行为均可认为其采取了保密措施。一旦保证上述几点，企业即有了自己的商业秘密，在被侵权时能够追究侵权责任，挽回损失。

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　　二、在必要时可采取司法鉴定的手段

　　本案一审原告未主张对被告的技术内容与其商业秘密是否相同或实质相同，导致一审法院仅从文字所载内容得出了不相同的结论，在法官缺乏相关技术背景时，鉴定意见能够对法官的判断有所影响。

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　　三、侵犯商业秘密之损害赔偿

　　《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。”《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。